挂靠,即所谓“企业挂靠经营”,是指允许他人在一定期间内使用自己企业名义对外从事经营活动的行为。允许他人使用自己名义的企业为被挂靠企业;相应的使用被挂靠企业名义从事经营活动的企业或自然人为挂靠人。
对这种违法行为,我们应持明确的否定态度,但通说认为,由于市场准入的主体和范围的不断放开,除法律法规对经营主体、范围有特别限制的,挂靠人与被挂靠企业之间的挂靠经营协议一般应认定有效,双方之间的纠纷主要依照挂靠经营协议的约定以及民法、合同法原理处理。
最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第43条规定“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”第52条又规定“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的,出借单位和借用人为共同诉讼人。”
第52条又规定“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行帐号的,出借单位和借用人为共同诉讼人。”最高人民法院法(经)复(1991)5号《关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任的批复》则明确应区别不同情况追究出借人的相应的民事责任。
这也属于挂靠经营纠纷的一种,实践中最难处理的是这样一种情形,即挂靠人以被挂靠企业名义对外交易产生债权后,被挂靠企业怠于行使到期债权而损害挂靠人利益的,挂靠人该如何处理?最高人民法院《关于审理与企业经营机制转换相关案件若干问题的规定(第六稿)》第23条规定“挂靠人可以被挂靠企业名义向债务人追偿。”笔者认为这一规定在司法实践中操作上存有困难。以被挂靠企业提起诉讼的前提应当是被挂靠企业同意在起诉状上加盖公章,否则,如何立案?立案之后,挂靠人又如何反驳债务人对其诉讼主体资格的抗辩?解决这一问题,可以借鉴《合同法》关于代位权的规定。一般来说,根据挂靠经营协议,被挂靠企业有义务追偿对外债权,尔后返还给挂靠人。
一个单位(或一个、几个自然人),要从事某一项经济活动,但又因受某些限制而不能实现,在这种情况下,往往借用另一个有资格的单位的名义去实施,当然,前者必须向后者交纳一定的酬金(一般叫管理费)。他们的这种关系就是挂靠关系(前者挂靠后者)。建筑项目的挂靠,是因为建筑法规对施工单位的 “资质”审核十分严格,没有资质的人或单位不能获得项目。而有些人往往又能够通过关系“拿到”项目,那他就可以挂靠一个有“资质”的单位,来取得项目的施工权,然后分配利益。
挂靠往往是以合法单位的名义在从事经济活动,如果被挂靠单位对挂靠单位的全部活动监督到位,不出问题,就没有什么合法不合法的问题。当然如果出了大事,细查起来,就有法律责任了。